West-Friesland

Soort procedure: Voorlopige voorziening+bodemzaak

Uitspraak

RECHTBANK ALKMAAR
Sector Bestuursrecht

Zaaknummers: HOREC 06/3235 en 06/3236

Uitspraak van de voorzieningenrechter
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap Nogal Wiedus B.V.
2. [eiser 2],
gevestigd/wonende te [woonplaats],
verzoekers, tevens eisers (hierna: eisers)
gemachtigde mr. A.M. Nijboer,
tegen

de burgemeester van de gemeente Enkhuizen, verweerder.

1. Ontstaan en loop van de zaak

Bij besluit van 28 maart 2006 heeft verweerder ontheffing verleend van de Drank- en horecaverordening [plaatsnaam] 2002 (hierna: drank- en horecaverordening) en een gedoogverklaring afgegeven aan [begunstigde] en [begunstigde] (hierna: begunstigden), ten behoeve van de exploitatie van een coffeeshop onder de naam ‘de Poort’ op het perceel [adres] te [plaatsnaam].
Bij afzonderlijk besluit van 28 maart 2006 heeft verweerder aan begunstigden een vergunning verleend voor het exploiteren van een coffeeshop onder de naam ‘de Poort’ op het perceel [adres] te [plaatsnaam].
Bij brief van 28 maart 2006 heeft verweerder geweigerd eisers een gedoogverklaring te verlenen en bij besluit van 28 maart 2006 heeft verweerder geweigerd eisers een vergunning te verstrekken voor de exploitatie van een coffeeshop op het perceel [adres] te [plaatsnaam].

Tegen de besluiten en brief van 28 maart 2006 hebben eisers bij brief van 8 mei 2006 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 4 oktober 2006, verzonden op 5 oktober 2006, heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen de weigering een gedoogverklaring te verstrekken ten behoeve van het perceel [adres] niet ontvankelijk verklaard en het bezwaar tegen de overige besluiten ongegrond verklaard. Deze besluiten worden gehandhaafd.

Tegen dit besluit hebben eisers bij brief van 6 november 2006, bij de rechtbank per fax op dezelfde datum ontvangen, beroep ingesteld. Voorts hebben eisers de voorzieningenrechter van de rechtbank bij brief van 6 november 2006 verzocht om toepassing te geven aan artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Bij brief van 20 november 2006, verzonden op 21 november 2006, heeft verweerder een deel van de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden. Voorts heeft verweerder gewezen op de gedingstukken in de zaken met registratienummers 06/115, 06/2071 en 06/2144.

Vervolgens is het verzoek ter zitting van 30 november 2006 behandeld. [eiser 2] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. A.M. Nijboer, advocaat te Amsterdam. Verweerder is verschenen bij gemachtigden mr. J.H. Schrieken, bedrijfsjurist, en H.J.G. Haverkort, medewerker taakveld OOV bij de gemeente Enkhuizen. Begunstigden zijn, hoewel daartoe uitgenodigd, niet verschenen.

2. Motivering

2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Op grond van artikel 8:86 van de Awb heeft de voorzieningenrechter na behandeling ter zitting van het verzoek een voorlopige voorziening te treffen de bevoegdheid om, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
Aangezien alle voor een beslissing relevante feiten en omstandigheden naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geding aan de orde zijn geweest meent de voorzieningenrechter dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter zal dan ook gebruik maken van de bevoegdheid om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

2.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat eisers niet zijn aan te merken als belanghebbenden bij het bestreden besluit, voor zover dit ziet op de aan de begunstigden verleende gedoogverklaring, omdat eisers geen nadeel ondervinden van dit besluit. De gedoogverklaring houdt niet meer in dan de toezegging dat niet handhavend zal worden opgetreden tegen overtredingen van de Opiumwet door het bezit van en handel in softdrugs. Er wordt geen vergunning verleend. Eisers kunnen ook zonder gedoogverklaring softdrugs verkopen, zij het dat de kans groot is dat daartegen strafrechtelijk en/of bestuurlijk zal worden opgetreden, aldus verweerder.

2.3.1 Ingevolge artikel 1:2 van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

2.3.2 De voorzieningenrechter stelt vast dat de in geding zijnde gedoogverklaring (in samenhang met bijbehorende exploitatievergunning en ontheffing van de drank- en horecaverordening) rechtstreeks is gericht op het ontstaan van een aanbod, softdrugs in een coffeeshop, in het marktsegment waarin ook eisers opereren. Gelet op het beleid dat verweerder hanteert ten aanzien van coffeeshops heeft dit tot gevolg dat niet handhavend zal worden opgetreden tegen de exploitatie van coffeeshop ‘De Poort’ door begunstigden en dat wel handhavend zal worden opgetreden tegen de exploitatie van iedere andere coffeeshop, waaronder die van eisers. Hiermee worden begunstigden naar het oordeel van de voorzieningenrechter in bestuursrechtelijke zin in een gunstige positie gebracht, waarvan eisers nadeel ondervinden. Eisers belangen zijn dan ook rechtstreeks bij het besluit betrokken.

2.4 Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat er geen sprake is van een spoedeisend belang. Omdat eisers zich altijd op het standpunt hebben gesteld geen softdrugs te verkopen, lijden zij ook geen schade.

2.5.1 Niet in geschil is dat eisers feitelijk meer dan 10 jaar een coffeeshop hebben geëxploiteerd in [plaatsnaam] en aldaar softdrugs verkochten. Dat eisers zich in eerdere juridische procedures op het standpunt hebben gesteld geen softdrugs te verkopen kan daar niet aan af doen. Gelet op het feit dat exploitatie van de coffeeshop de enige bron van inkomsten voor eisers is en exploitatie op grond van het geldend beleid van verweerder met verlening van de gedoogverklaring aan begunstigden voor eisers niet mogelijk is, hebben eisers naar het oordeel van de voorzieningenrechter in beginsel voldoende spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening.

2.6 Bij het bestreden besluit is het bezwaarschrift van eisers niet-ontvankelijk verklaard voor zover dit was gericht tegen de weigering een gedoogverklaring aan eisers te verlenen omdat deze weigering niet kan worden aangemerkt als besluit in de zin van de Awb. Volgens vaste jurisprudentie (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 mei 2006, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: AX4404) kan de weigering een gedoogverklaring te verlenen behoudens bijzondere omstandigheden niet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Van bijzondere omstandigheden is onder meer sprake, indien er zeer klemmende, concrete gronden zijn voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen. Niet is gebleken dat er in dit geval sprake is van dergelijke gronden. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat verweerder het bezwaarschrift van eisers tegen de weigering een gedoogverklaring te verlenen terecht
niet-ontvankelijk heeft verklaard.

2.7 De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij de verdeling dan wel toekenning van zogeheten schaarse begunstigende beschikkingen, in dit geval een gedoogbeschikking in samenhang met een exploitatievergunning en een ontheffing van de drank- en horecaverordening voor een coffeeshop, procedurebeleid onontbeerlijk is om rechtmatige besluiten te nemen. De te volgen procedure dient van te voren duidelijk te zijn omschreven en te zijn bekendgemaakt.
Ook indien een bestuursorgaan zich laat adviseren door een commissie, dient het daarmee contact te onderhouden op het terrein van procedure- en eventuele andere regels die de commissie - binnen de haar daartoe gelaten ruimte - aanhoudt bij de vervulling van haar adviserende taak, met name wanneer die regels zijn bekendgemaakt en dan in het bijzonder waar zij - zoals in dit geval - van materiële betekenis voor belanghebbenden (lijken te) zijn.
Zo het al aan een commissie wordt overgelaten regels als hier bedoeld te stellen dan wel in de praktijk te brengen, ligt het voor de hand dat zij van zodanige regels mededeling doet aan het bestuursorgaan. Bijzondere aandacht verdient daarbij wijziging van zodanige regels in voor (bepaalde) belanghebbenden ongunstige zin.

2.7.1 In dit geval heeft verweerder beleidsregels met betrekking tot de voorwaarden voor vestiging van een coffeeshop in het kader van het te voeren éénoptiebeleid (hierna: nota coffeeshopbeleid) opgesteld. Met de nota coffeeshopbeleid is voorzien in procedureregels en inhoudelijke eisen.
Één van de eisen met betrekking tot de plaats van vestiging is dat de locatie niet gelegen mag zijn in de directe nabijheid van horeca of in een gebied waar sprake is van een concentratie van horecabedrijven.
In de nota coffeeshopbeleid is ten aanzien van de procedure, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“(…) Om tot een weloverwogen en zorgvuldige keuze van een geschikte exploitant te komen, wordt een selectiecommissie ingesteld. Deze commissie bestaat uit de burgemeester, een ambtenaar en een extern lid. De commissie stelt vervolgens selectie/toetsingscriteria vast op grond waarvan de uiteindelijke keuze wordt gemaakt voor de meest geschikte kandidaat. Het zullen voor een groot deel de voorwaarden en voorschriften zijn zoals opgenomen in deze nota.
Na het sluiten van de indieningsdatum worden de aanvragen inhoudelijk beoordeeld en onderling vergeleken en zullen, afhankelijk van het aantal aanvragen dat voldoet aan de voorwaarden en voorschriften, minimaal twee en maximaal vijf kandidaat-exploitanten voor een individueel gesprek worden uitgenodigd om hun aanvraag voor de commissie nader toe te lichten. Na afloop van de gesprekken zal door de commissie op grond van de gesprekken en de voorwaarden en voorschriften een keuze worden gemaakt voor de meest geschikte kandidaat.” (…) De aanvraag voor het gedogen van een coffeeshop dient te worden ingediend bij de burgemeester van Enkhuizen. (…) Bij de aanvraag wordt een bedrijfsplan overgelegd. (…) Tevens moet worden overlegd een bewijs waaruit blijkt dat de exploitant gerechtigd is tot het gebruik van het pand/de ruimte bestemd voor de coffeeshop.”

2.7.2 Op 13 juli 2005 is bekendgemaakt dat het beleid verkoop softdrugs is gewijzigd. Tevens is bekendgemaakt dat gegadigden voor de vestiging van een horeca-inrichting in [pl[plaatsnaam] waarin handel in en bezit van softdrugs worden gedoogd in de gelegenheid worden gesteld tot 12 september 2005 een aanvraag bij de burgemeester in te dienen. Hierbij is verwezen naar de nota coffeeshopbeleid. Voorts is vermeld dat bij de aanvraag een bewijs moet worden overgelegd dat de exploitant gerechtigd is tot het gebruik van het pand/de ruimte bestemd voor de coffeeshop.

2.8. Ter zitting is namens verweerder aangegeven dat er elf aanvragen zijn ingediend. Ter zitting is door verweerders gemachtigden meegedeeld dat geen van de aanvragers voldeed aan alle criteria. Verweerder heeft na een selectieprocedure besloten de gedoogbeschikking voor de handel in en bezit van softdrugs, een exploitatievergunning en ontheffing van de drank- en horecaverordening te verlenen aan begunstigden. Uit het bestreden besluit blijkt niet op grond waarvan de aanvraag van eisers is afgewezen en op grond waarvan de aanvraag van begunstigden is toegewezen. Desgevraagd hebben de ter zitting verschenen gemachtigden van verweerder aangegeven niet betrokken te zijn geweest bij de selectieprocedure en derhalve niet op de hoogte te zijn van de wijze waarop de selectie heeft plaatsgevonden.
Wel staat vast dat de begunstigden ten tijde van de aanvraag niet gerechtigd waren tot het gebruik van het pand dat is bestemd voor de coffeeshop. Voorts staat vast dat het pand waarin de coffeeshop wordt geëxploiteerd is gelegen in de directe nabijheid van horeca/ in een gebied waar sprake is van een concentratie van horecabedrijven.

2.9.1 De voorzieningenrechter is van oordeel dat er aldus geen sprake is van duidelijk en kenbaar beleid op grond waarvan de aanvragen om een gedoogbeschikking in samenhang met een exploitatievergunning en ontheffing van de drank- en horecaverordening zijn beoordeeld. Weliswaar is er beleid geformuleerd omtrent de procedure voor indiening van de aanvragen en de eisen waaraan (de exploitatie van) een coffeeshop in ieder geval moeten voldoen, maar er is geen beleid geformuleerd op basis waarvan, indien is voldaan aan de minimum-eisen, selectie zal plaatsvinden. Voor zover er sprake is van kenbaar beleid is dit derhalve niet volledig, getuige de door de selectiecommissie daarnaast gehanteerde criteria die tot de uiteindelijke selectie hebben geleid.

2.9.2 Bovendien is verweerder ten gunste van begunstigden afgeweken van het vastgestelde beleid, zowel wat betreft procedureregels als wat betreft inhoudelijk eisen. Artikel 4:84 van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan de beleidsregel toepast, tenzij het toepassen van de beleidsregel voor belanghebbende gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Bijzondere omstandigheden kunnen worden omschreven als omstandigheden die bij het vaststellen van de beleidsregel niet zijn meegenomen of waarover het bestuursorgaan niet heeft nagedacht.
De motivering van verweerder voor het afwijken van de eis dat de coffeeshop niet in de nabijheid van horeca mag zijn gelegen, is dat de vrees voor toename van het gevaar voor aantasting van de openbare orde en/of het woon- en leefklimaat bij een combinatie horeca-coffeeshop niet gerechtvaardigd is gebleken en voorts dat het in de compacte structuur van [plaatsnaam] door die eis bijna onmogelijk wordt om een coffeeshop toe te staan. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan te merken als een bijzondere omstandigheid. In de omstandigheid waarin begunstigden met de locatie van coffeeshop de Poort verkeren voorziet de beleidsregel wel en verweerder heeft over deze omstandigheid ook nagedacht. Evenwel acht verweerder de regel bij nader inzien te streng. Dit noopt naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot een wijziging van het beleid. Incidenteel afwijken in een dergelijk geval is in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Hetgeen verweerder heeft aangevoerd ten aanzien van het afwijken van de eis dat bij het indienen van een aanvraag een bewijs moet worden overgelegd dat de exploitant gerechtigd is tot het gebruik van het voor de coffeeshop beoogde pand is evenmin aan te merken als bijzondere omstandigheid. Verweerder stelt zich op het standpunt dat ten tijde van de aanvraag nog geen sprake is van exploitatie en dat het bewijs van gerechtigd zijn tot het gebruik van het pand van geen van de gegadigden is geëist. Ook te dien aanzien is verweerder kennelijk achteraf van mening dat deze eis te streng is. Of deze eis aan geen van de aanvragers is tegengeworpen is in verband met de ondoorzichtige selectieprocedure niet verifieerbaar. Bovendien kan deze eis potentiële aanvragers ervan hebben weerhouden een aanvraag in te dienen. Een structurele afwijking in normale gevallen komt derhalve in strijd met het beginsel van rechtszekerheid. Ook op dit punt dient het beleid desgewenst te worden aangepast.

2.10 Nu de uitkomst van de selectieprocedure het uitgangspunt vormt van de verleende gedoogverklaring, en niet kan worden nagegaan op welke wijze deze selectie heeft plaatsgevonden, moet worden geoordeeld dat de beslissing op bezwaar op dit punt niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Voorts is de gedoogverklaring in samenhang met de exploitatievergunning en de ontheffing van de drank- en horecaverordening genomen in strijd met het geldende beleid. Het beroep is daarom gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 4:84 van de Awb, het in artikel 3:2 van de Awb neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel en het in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb neergelegde motiveringsbeginsel.
De voorzieningenrechter ziet hierin voorts aanleiding om de besluiten van 28 maart 2006 tot verlening van een gedoogbeschikking, exploitatievergunning en ontheffing van de drank- en horecaverordening aan begunstigden te schorsen op grond van artikel 8:84 van de Awb.

2.11 De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om met toepassing van artikel 8:84, vierde lid, juncto 8:75 van de Awb verweerder te veroordelen in de proces-kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het verzoek om voorlopige voorziening redelijkerwijs heeft moeten maken.
Deze kosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 966,00 als kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit bedrag is het product van 3,00 (punten voor het opstellen van het verzoekschrift, het beroepschrift en voor het verschijnen ter zitting ) en € 322,00 (waarde per punt) en 1,00 (gewicht van de zaak: gemiddeld).

3. Beslissing

De voorzieningenrechter,

- verklaart het beroep in de hoofdzaak gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover dit betrekking heeft op de ongegrondverklaring van het bezwaar van eisers tegen de aan begunstigden verleende gedoogverklaring, exploitatievergunning en ontheffing van de drank- en horecaverordening, en de weigering een exploitatievergunning aan eisers te verlenen;
- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
- schorst de besluiten van 28 maart 2006 tot verlening van een gedoogverklaring, exploitatievergunning en ontheffing van de drank- en horecaverordening aan begunstigden, tot zes weken na de beslissing op bezwaar;
- bepaalt dat de gemeente Enkhuizen aan eisers het griffierecht ten bedrage van
- € 562,00 ( tweemaal € 281,00) vergoedt.
- veroordeelt verweerder in de aan de zijde van eisers redelijkerwijs gemaakte proceskosten ten bedrage van € 966,00;
- wijst de gemeente Enkhuizen aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden;
- bepaalt dat de betaling van € 966,00 dient te worden gedaan aan eisers.

Deze uitspraak is gedaan op 14 december 2006 door mr.drs. W.P. van der Haak, voor-zieningen-rechter, in tegen-woordig-heid van mr. S.I.A.C. Angenent-Bakker, griffier.

griffier voorzieningenrechter
Tegen de uitspraak op het beroep kunnen belanghebbenden - in elk geval de eisende partij - en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van deze uit-spraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
Tegen de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening kan geen hoger beroep worden ingesteld.